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　　操纵比赛违背竞技体育精神、损害体育比赛的公平、破坏体育的诚信，是典型的应受体育组织纪律处罚的违纪行为。随着体育博彩活动的发展，操纵比赛成为最常见的获取不正当利益的手段，甚至与腐败、有组织犯罪等其他犯罪活动相关，严重影响社会公共利益，因此，近年来各国不再将操纵比赛视为体育组织的内部事务，而逐渐开始将其纳入国家刑事打击的范围。根据国际奥林匹克委员会（International Olympic Committee，IOC）和联合国毒品和犯罪办公室（United Nations Office on Drugs and Crime，UNODC）针对《联合国反腐败公约》（United Nations Convention against Corruption ）的缔约国所做的调查报告显示，2021年，该公约187个缔约国中有45个国家有专门的操纵比赛刑事条款，其中有23个是欧洲国家，而且很多国家都是在近几年通过修改刑法增设了专门的操纵比赛刑事条款。

　　近年来，随着我国体坛反腐的深入展开，诸多操纵比赛事件浮出水面，对此，有学者和官员建议增设“操纵比赛罪”以应对日益复杂的形势。他们认为，操纵比赛严重破坏了体育比赛的公平机制、扰乱了体育市场秩序、侵害了投资者和观赛者的合法权益、严重损害了国家形象和民族精神，而我国刑法的现有罪名存在无法实现对操纵体育比赛行为的完全评价问题，因此应“增设操纵体育比赛罪”来打击这类行为（陈艳 等，2020）。但也有学者对此表示反对，认为以不当利益为操纵比赛交换条件的约定就能构成操纵比赛罪，对这种距离实际损害尚属遥远的抽象财产危险就予以刑事规制过于严格（林信铭，2023）；操纵比赛犯罪所要保护的体育纯粹性属于集体法益，在操纵比赛犯罪中集体法益和个人法益非但不存在相互嵌套和证成的关系，反而暴露出明显的脱离和张力，放纵体育纯粹性这一集体法益的模糊属性和扩张趋势（赵冠男，2023）；我国传统的刑事立法可以对操纵比赛行为进行完全的评价，没有必要增设该罪（张奥，2021），因此，增设“操纵比赛罪”有前置性立法、重复性立法及象征性立法之嫌，应谨慎入刑。

　　实际上，操纵比赛入刑的争议，本质上是积极刑法立法观和消极刑法立法观矛盾的典型体现。面对当前的社会风险，积极刑法立法观倡导预防性立法、安全性立法，强调刑法的秩序价值维护机能，强调集体法益的保护，主张通过刑事立法扩大刑法的处罚范围，满足社会治理和社会控制的客观需要（周光权，2020）；而消极刑法立法观则注重刑法人权保障机能的充分发挥，强调个人法益的保护，主张尽可能缩小刑法的处罚范围，尽可能扩张公民的自由空间，仅对个人权益造成实质损害或威胁的行为予以刑事规制（刘艳红，2022）。操纵比赛损害的个人法益的不确定性使之无法在消极刑事立法观上精准地找到保护对象，但所涉及的“体育纯粹性（sport integrity）”（通常也被翻译为“体育诚信”）这一集体法益的模糊性又使之在需要通过预防性立法来维护体育比赛秩序的同时存在刑法扩大化的风险。一面是来势汹汹的国际立法趋势，一面是学者们深思熟虑后的顾虑重重，有必要跳出原有的思维框架和路径，寻求更具说服力的理论范式，以直面问题的根本。

　　系统论法学回避了价值选择的难题，转而从功能主义视角寻求破解矛盾的新范式。系统论把社会理解为一个在功能上由分化的子系统组成的总系统，每个子系统具有相应的功能，且无法互相替代，所以每个子系统都具有自主性。最重要的是，各个子系统始终都是闭合的自我指涉（self-referential）的系统，即各子系统的改变只能由其本身引发，在其系统内部完成，它们预先假设并且复制出它们自己，通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的组成部分，所以，这些系统能够进行自我组织和自我调节。但同时，社会子系统在认知上是开放的，某一个子系统对其他子系统传递的信息是开放的。正是由于各子系统的闭合性，所以没有任何事务可以从外部对子系统进行直接调整，只能通过信息和干涉来完成对社会子系统的袭扰。信息和干涉把闭合的子系统与外在的环境连接起来，使子系统能认知到外在的环境，在外在环境的影响下，子系统本身产生知识，并据此修正自己的运行，这就是子系统的“自创生（autopoietic）”（贡塔·托依布纳，2006）。

　　那么，法律系统如何进行自创生？首先，法律系统利用合法及非法两种符号进行运作，但决定一个事件是合法还是非法则是由条件性程式（conditional program）决定，这种条件性程式通常是以“如果……那么”的形式展现。适用这一程式需要认知起作用，这时认知和规范可能产生差异，这导致了法律系统和环境之间的互动，条件性程式将环境的信息转化为启动法律系统循环的条件性命题，法律系统也可能通过改变程式的条件部分来适应环境的变化。其次，法律系统通过观察与环境进行沟通，同时也保持着其内在的同一性。这里的观察包括两种：一种是一阶观察，是指法律系统运用合法和非法区划观察环境，并选取信息加以运作；另一种是二阶观察，指当法律系统去观察环境对它的观察，或者观察它既有的观察，这种观察属于“对观察的观察”（宾凯，2006）。这两种观察都属于法律系统与外界沟通的方式，但是仅仅依靠一阶观察很难保持法律的同一性，因为环境中包含的信息太过复杂和易动，难免使法律系统受到环境的侵袭。二阶观察恰恰弥补了一阶观察的不足，它使法律系统具有了一种反思能力，通过“观察的观察”，法律系统会反思它自己在哪里发生了断裂和脱节，在哪里与自身产生了巨大的偏差，在哪里对来自环境的影响没有进行妥善的处理，从而造成法律的不执行或不被信任，二阶观察要求法律系统既要回应外部环境的要求，又要保持自我的同一性（卢曼，1992）。再次，系统之间通过结构耦合共同发展，即不同的子系统之间可能存在一些重叠的结构、事件等，它们是一种连接机制，通过干涉这种连接机制，系统之间得到双向激扰、共同发展。这种干涉使社会子系统之间互相连接、互相作用，运用社会沟通的流动，并从中吸取特殊沟通作为新要素，使自身充满新的意义。包括法律系统在内的社会子系统的这种发展不仅仅是功能性的，更多的是结构性和交流性的。最后，自创生系统强调系统内部的自我再生产，所以它不能脱离原有的自身结构而独立完成，原有的系统结构会对再生产过程产生限制，同时又会引导系统对外界环境的信息进行选择，所以，在系统与环境的沟通过程中，过去的沟通已经作为结构被系统储存下来，作为后续沟通的前提，同时，也限制了后续沟通的方式和方法，即后续沟通的方式和方法与前期沟通不能有巨大的差异，这样才能使前期沟通和后期沟通有效衔接起来，一个沟通连接着一个沟通，使法律系统得以再生产。这样的沟通方式确保再生产过程按照系统自身的选择机制进行，使其不会被环境混同、被环境吸收而丧失自我。

　　回归到操纵比赛入刑问题上，这涉及到刑事法律系统与体育系统等子系统的回应性问题。根据系统论法学，法律的功能在于稳定社会交往中的规范性预期，刑法的功能则表现为确证包括自身在内的全部法律规范的效力，即刑法具有规范确证功能，这是由刑法的补充性及其保障法地位所决定的。随着操纵比赛行为的复杂化、网络化，尤其是在体育系统内的外溢化，体育系统等子系统作为刑法子系统的外部环境，对刑法子系统产生了一定的“激扰”与影响，刑法子系统需要通过一阶观察和二阶观察，考量它们是否搅乱了社会交往中的根本性预期、重要预期，并寻找刑法子系统和体育系统以及其他子系统之间的“结构耦合”之处，通过对结构耦合的干涉和调节，实现相连接的子系统的共同发展，最终，刑法根据自身的运作逻辑决定是否将操纵比赛纳入其系统中予以考量，以及如何进行规制。

　　在系统论法学视阈下，就操纵比赛的入刑问题，可以提出以下刑事立法的逻辑与要求：1）根据刑法子系统的闭合性，要以现有刑法体系作为刑法子系统自我指涉的参照，即只有在穷尽各种刑法解释仍不能对操纵比赛问题进行有效规制的前提下，才能通过修改现行刑法的方式予以应对；2）根据子系统之间通过“结构耦合”实现共同发展的原理，法律系统和其他系统的“结构耦合”之处在于宪法，通过宪法实现法律对其他子系统的沟通，因此，在操纵比赛问题上，应以宪法作为刑法子系统与体育等子系统“结构耦合”的媒介，这意味着操纵比赛入刑所保护的法益必须是与宪法所保护的基本权利相关；3）以宪法作为刑法子系统与其他社会子系统“结构耦合”的媒介，既要考察行为是否对基本权利造成了侵害，又要考察通过刑法对于基本权利的保护是否符合宪法规定的比例原则，这意味着操纵比赛入刑所保护的法益必须遭到严重侵害或侵害威胁，因为动辄使用刑法保护会对基本权利造成不当限制或者侵害（吴亚可，2023）。

　　通过贿赂操纵比赛是最常见的操纵比赛的形式，但对其是否能被我国的贪污贿赂罪等现有打击腐败的罪名所规制，学术界存在两种观点。一种观点认为，贿赂操纵型行为满足了贿赂犯罪中“利用职务便利+受贿+为他人谋取利益”三大要素，适用受贿罪、非国家工作人员受贿罪和赌博罪规制即可（张奥，2021），我国贿赂犯罪体系以受贿人身份资格为标准，采取二分体系，仅区分国家工作人员和非国家工作人员，并不存在处罚漏洞，亦无新增罪名的需要（刘心仪，2024）。另一种观点则认为，我国的非国家工作人员受贿罪以自由、公平的商业竞争秩序为保护法益，虽然现代社会中的体育竞赛经常含有商业化的色彩，但赛事本身的内容仍是单纯的体育竞技，而与商业交易活动无关，因此通过贿赂操纵比赛不构成非国家工作人员受贿罪（林信铭，2023）。可见，不论是否能通过现有的贪污贿赂罪来规制通过贿赂操纵比赛的行为，我国刑法都面临着增设罪名或进行司法解释的要求。更何况目前贿赂罪以受贿主体为打击重点的不对称办案模式也并不适合操纵比赛这种行贿主体更需要受规制的案件，国家工作人员和非国家工作人员糅杂的情况也会在我国新的监察体制下产生管辖问题，这些都决定了通过贿赂犯罪来惩治操纵比赛行为的局限性。

　　很多“独狼”行动与赌博有关。根据《中华人民共和国刑法》及其司法解释的相关规定，只有以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，才能构成赌博罪。“独狼”行动都是单独完成的，显然不是聚众赌博，同时他们通常都有自己的职业，并非以赌博为业。但在我国司法实践中，认为“以赌博为业的”是指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为，而“以赌博为生活或者挥霍的主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入主要部分来自于赌博活动的人（王爱立，2024）。这意味着“独狼”长期在自己参加的比赛上下注，或者以赌资作为其主要生活来源，可以构成赌博罪，但如果赢得的赌资并不构成其主要经济来源的，则不能构成赌博罪。例如，一名低收入职业运动员，通过赌球踢假球赚取赌资作为其生活主要来源，而一名高收入职业运动员，其本身收入较高，却依然通过赌球踢假球赚取赌资，但其赌资与其职业收入相比并不构成其收入主要来源，虽然两者的行为并无本质区别，但依据当前法律，前者将被定为赌博罪，后者将不构成犯罪。显然，这不太公平。

　　而胁迫他人操纵比赛者，如果是因为收受贿赂而操纵比赛，可能构成受贿罪；如果是为赢得赌球而操纵比赛，则可能构成赌博罪。但实际上，这类行为显然比单纯的受贿和赌球更为恶劣，因为他们还侵害了他人人身的自主性。由于这类行为也可视为通常意义上的敲诈勒索行为，因此，可以考虑通过敲诈勒索罪予以规制。但是，一方面，敲诈勒索以向他人索取财物为目的，但这类案件通常只是要求他人操纵比赛，并没有直接的索取财物，甚至有的案件中操纵比赛完全不是为了物质利益；另一方面，敲诈勒索要求受害人对被索取的财物具有处分权，但要说运动员或裁判员对比赛及其利益具有处分权显然较为牵强。由此观之，在无法证实他们的行为与受贿或赌球有关的情形下，这类行为甚至不会构成犯罪。因此，通过敲诈勒索罪对这类行为进行评价也会存在适用的诸多困难。

　　不当披露或使用与比赛有关的内部信息也是一种操纵比赛的手段，如关于某个球队的主力运动员受伤的信息或者比赛战术的信息，都可以被对手作为获得比赛优势或被其他人用于预测比赛结果的信息。因此，很多体育组织将这种行为视为违反体育组织纪律的行为，《奥林匹克运动防止操纵体育比赛准则》（Olympic Movement Code on the Prevention of the Manipulation of Competitions）就规定任何人利用其地位或职务之便，将其获得的比赛内部信息（不包括已经发表的信息或常识，以及根据相关比赛规则和制度容易从相关人员处获得的信息）用于赌博、腐败或操纵比赛，或者明知该信息将被用于赌博、腐败或操纵比赛而依然将其不当披露，或为了内部信息提供或接受利益的行为，都属于违反该规则的行为。

　　不论是《奥林匹克运动预防操纵体育赛事规则》还是《欧洲委员会反操纵体育比赛公约》（Council of Europe Convention on the Manipulation of Sports Competitions），都认为因为操纵比赛是对体育诚信（integrity of sport）的威胁，所以需要打击操纵比赛。《欧洲委员会操纵比赛公约》的前言有言，操纵比赛“作为一个体育诚信的全球性威胁，需要全球的响应……”。可见，打击操纵比赛所要保护的利益是体育诚信。德国51次刑法修正法案增设了专门的操纵比赛罪，在其立法理由书中明确将体育诚信（integrität des sportes）作为首要保护的法益（Des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz，2024）。

　　但是，体育诚信是一个道德上的概念和价值，其内涵和外延都具有不确定性，即使是IOC的《伦理条例》（Code of Ethics）都没有对体育诚信作出明确的界定，其只是列举了欺诈性的、不公平的、违反体育伦理等行为属于违反比赛诚信的行为。《世界反条例》（World Anti-Doping Code）也只列举了其将在尊重规则、尊重其他参赛者、公平竞争、公平的比赛环境以及纯洁体育对世界的价值等方面维护体育的诚信。而德国在其增设有关操纵比赛犯罪的立法理由书中，虽然指出了体育诚信是其所要保护的法益，但对于什么是体育诚信却并没有清晰的定义，只是认为体育诚信包括“可信性”“真实性”“积极”“公平”“宽容”“团队”等诸多含义（Des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz，2024）。虽然德国立法者认为将体育诚信作为操纵比赛罪要保护的法益，但诸多学者却认为立法者不能简单地“发明”新的法益，体育诚信概念的模糊性可能为滥用打开大门，还会使相关财产利益的保护变得模糊（André，2017）。可见，如果将体育诚信定义为刑法所保护的法益，难以真正地为罪与非罪之划定提供尺度与标准，容易导致刑事入罪的泛道德化。

　　2）体育诚信涉及到公民的基本权利义务。《宪法》第二章（公民的基本权利和义务）第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”虽然体育权是否是一项宪法性基本权利还存在争议，但第四十七条规定证明体育活动等文化教育活动关系公民的基本权利，国家对于人民享有这些基本权利也必须承担相应义务。体育是积极的价值观的载体和传导媒介，体育诚信是体育发展的基石。体育诚信很大程度上取决于体育比赛的真实性和可信度，真实性受到质疑的比赛将不再能够传达体育的魅力和价值观，会失去公众的信任，丧失其社会和经济意义。因此，违反体育诚信的操纵比赛行为不仅有害于体育事业，也有害于国家教育和文化事业，国家对这类行为予以打击，才是对有益于人民的创造性的文化事业的鼓励和帮助，才是对公民参与体育文化活动自由的一种维护。

　　在我国，除国家合法发行的福利彩票和体育彩票外，其他博彩都是非法的。由于我国对体育彩票的投注设置了许多限制，很难通过体育彩票获得大量盈利，从而减少了其被犯罪分子操纵的风险。但当前很多国家（地区）承认赌博的合法性并有合法注册经营的博彩公司，如果境外博彩公司以在我国进行的比赛开设赌局，而该比赛又成为了操纵比赛的对象，这时操纵比赛行为就侵犯了博彩公司的正常秩序，我国的刑法就需要考虑是否要保护在境外的这些博彩公司的利益。从理论上说，我国禁止赌博，境外开办的合法经营的博彩公司的利益应不在我国刑法的保护范围，但当境外开办的博彩公司以我国的比赛开设赌局时，这样的规定并不妨碍人们以此为操纵对象获取利益。这时，境外博彩公司如果将其掌握的与赌博有关的账户信息、赌注信息等提供给司法机关，对于打击操纵比赛有重要的意义。那是否应据此将境外合法的博彩公司的利益纳入刑法保护的范围？根据我国的宪法和文化传统，尚不能接受博彩产业的合法化，由刑法对其利益予以保护，有纵容赌博之嫌。另外，在操纵比赛案件中，如果对有侵害体育诚信的行为进行打击，自然可以保护博彩市场的秩序，因为对赌局的操纵通常都是通过操纵体育比赛来进行的，因此，不必明确将博彩市场的秩序作为我国刑法必须保护的法益。基于此，当前可以只将体育诚信作为刑法保护的法益。而对于我国合法的博彩市场的利益，可由其他相关刑法条款予以保护。

　　目前，我国大多数学者都赞同集体法益区别于个人法益，集体法益具有使用上的非排他性、事实上的不可拆分性、后果上的累积危险性3个特点（张明楷，2023a）。体育诚信也具有这样的特点：1）体育诚信是一种制度型法益，是对体育整体的高效运转具有重要价值的社会制度，是为个人从事体育活动并通过体育活动实现自我发展、创造自由空间的社会法益，是所有人都能平等地、非排他地享受的利益；2）体育法益虽然是能非排他性地为所有人都享受的利益，但它并非个人利益的聚合，它不能被分配给社会的特定成员。对体育诚信的侵犯可能并未对某个个人利益造成直接的损害，但是却损害了公众对体育比赛真实性的看法，从整体上降低了公众对体育比赛的兴趣度，因此，体育诚信整体地为公众所享有，具有不可分配性或不可拆分性；3）某一次操纵比赛行为被曝光，可能不会对体育诚信造成实质性侵害，但多次操纵比赛行为的曝光会导致体育诚信的实害或具体危险甚至丧失，因此，体育诚信具有后果上的累积危险性特点。

　　其一，行为对体育诚信而非仅对体育的真实性产生了威胁。侵犯集体法益的犯罪一般是抽象危险犯①，因为集体法益具有后果上累积危险性的特点，所以在大多数情况下，侵害行为并不会直接造成集体法益的实质性损害或具体危险，而只是累积了一定的产生集体法益的实质性损害或具体危险的可能性。在实践中，对集体法益的侵犯，很容易将其侵害的对象和法益相混淆，而认为对集体法益的侵犯是实害犯或具体危险犯（姜涛，2022），因此，应区分行为侵害的对象和法益。有些社会制度或社会规范是用于保护某一集体法益的，因此，对某些社会制度或社会规范的侵害，只是对作为保护集体法益手段的侵害，并不是对集体法益的直接侵害。这些社会制度或社会规范所保护的法益被视为集体法益的显在法益或者阻挡层法益，对集体法益的显在法益或者阻挡层法益的实害或者具体危险，不要将其视为对背后层法益即集体法益的侵害（蓝学友，2019）。例如，在妨害管理罪问题上，就有学者认为该罪侵害的法益是体育竞技的公平公正，是一种集体法益，但是却否认妨害管理罪属于抽象危险犯（孙昊，2024），这就与理论上认为侵犯集体法益的犯罪都属于抽象危险犯（孙国祥，2018）相矛盾。笔者认为，之所以产生这种矛盾，是因为混淆了妨害管理罪所侵害的对象和法益。妨害管理罪侵害的法益实质上也是体育诚信，而体育诚信包括“真实性”“公平”等诸多含义，体育竞技公平公正受到侵害是体育诚信受到侵害的外在表现形式，因此，妨害管理罪侵害的对象是体育竞技的公平公正，侵害的背后层法益是体育诚信。体育竞技的公平公正不属于集体法益，其是不特定的个人利益的集合，对它的侵犯不需要累积，使用的运动员参与比赛就会对体育竞技的公平公正造成实质上的侵害，也必然对参与比赛的其他运动员的个人利益造成损害。而体育诚信的侵害则需要累积，需要大量同类行为的发生才会使公众对体育的诚信度存有疑虑。

　　在区分行为侵害的对象和法益时，还必须注意的是，如果阻挡层法益②是值得刑法保护的，而且行为对阻挡层法益造成了实际损害或者具体危险，就宜根据阻挡层法益将该行为确定为实害犯或者具体危险犯，即使根据背后层法益确定为抽象危险犯，也不能否认该行为针对阻挡层法益是实害犯或者具体危险犯（张明楷，2023a）。根据这一理论，不论是妨害管理罪还是操纵比赛罪，对于其所侵害的体育诚信这一法益来说，其属于抽象危险犯，但对其所侵害的对象，即体育公平、体育真实等问题来说，其属于实害犯或具体危险犯。但这也存在两个问题：体育公平或体育真实是不是值得刑法保护的阻挡层法益；对某行为是否产生严重侵害或威胁法益的判断，到底应该根据作为背后层法益的体育诚信来进行判断，还是根据作为阻挡层法益的体育公平、体育真实等来进行判断。笔者认为，首先，在妨害管理罪和操纵比赛罪中，体育公平和体育真实都不属于刑法保护的阻挡层法益；而体育诚信包含的内容太多，如果将其所有内容都列入刑法保护的范围，则太过广泛，不符合刑法的谦抑性原则。并且，如果把体育竞技的公平公正作为刑法保护的法益，就无法解释为什么使用不属于犯罪，因为使用参加比赛的运动员必然侵犯体育竞技的公平公正。因此，只有将体育诚信作为妨害管理罪的法益，才能正确理解为何我国只将组织、强迫运动员使用以及情节严重的引诱、教唆、欺骗运动员使用或向运动员提供的行为视为犯罪。因为这些行为往往不是针对某一名运动员，通常是针对多名运动员，是系统性、网络性的违规行为，所侵害的也必然不是某一场比赛的公平公正，而是多场比赛的公平公正。因此，某一名运动员自行使用的行为可能会被视为其在利益驱使下的偶发行为，但如果涉及某位教练员组织、强迫运动员使用，就很容易使人联想到目前或以往跟随其训练的其他运动员是否也使用过，教练员所属体育组织或反机构是否也都纵容或协助其使用。显然，后面这种情况的发生会加重公众对体育诚信的疑虑，会产生严重侵害体育诚信的危险。基于上述分析，同样不应将体育的真实性视为刑法应保护的法益。既然体育公平、体育真实等并非刑法应保护的法益，则对于操纵比赛行为是否产生严重侵害或威胁法益的判断，应该根据体育诚信来进行。

　　其二，行为会产生累计效应。侵害集体法益的犯罪都属于抽象危险犯，但在评估抽象危险犯对法益的侵害时，是无法证明行为所产生的实害结果和具体危险的，这就需要评估行为可能产生的累积危险。并不是所有的操纵比赛行为都会产生体育诚信累积危险的效应。如果行为并不存在被人们普遍效仿的可能，则不会产生累计效应，不需要由刑法予以规制。对于危险行为的可普遍实施性，可从实施行为的获利（满足）概率以及获利多少（行为的获利性），实施行为的成本大小、难易程度（行为的容易性）等方面，判断他人效仿的可能性大小（行为的蔓延性），进而作出判断（张明楷，2023b）。需要说明的是，操纵比赛可能对体育比赛的参与者、赞助商、观众等的利益甚至国家形象造成侵害，在这些侵害中，除了体育比赛的参与者因为操纵比赛而丧失赢得晋级的机会等属于直接侵害外，其他损害多数情况下很难界定为直接侵害，如一次操纵比赛事件的曝光很难证明这与赞助商、观众的撤离有直接的因果关系。如果将这种间接损失作为损失的计算基础，将无限扩大刑法的打击范围，因此，在确定操纵比赛行为侵害到的法益时，不需要将这些间接侵害作为法益侵害的证据。

　　其三，行为超过了体育诚信所能容忍的临界值。并不是所有的累积危险行为都会超过集体法益所能容忍的临界值，因此，出于人权保障的考虑，并不是所有的累积危险行为都应纳入刑法的处罚范围。对集体法益所能承受的累积危险量的临界值的判断，须依据具体情况并结合社会经验和科学知识等进行综合考虑，并由相应的行政机关或司法机关通过解释性文件进行确定（张明楷，2023a）。操纵比赛本质上属于体育组织的内部事务，只是因为体育组织单凭自身的能力已无法有效打击日益复杂的操纵比赛的行为，刑法才开始介入。所以，对体育诚信所能承受的累积危险量临界值的判断，应根据体育组织或者体育行政组织的相关规则或规范进行判断，如果是体育组织能容忍的，不为其规则所禁止的行为，不应纳入刑法规制范围。

　　1）默契球以及引诱、教唆、欺骗运动员等操纵比赛但不会产生累积效应的行为。在操纵比赛的各类行为中，默契球的发生需要诸多前提条件，这些条件的形成又是很偶然的，无法由双方的能力所完全控制，因此不具有普遍实施的可能性。而引诱、教唆、欺骗运动员操纵比赛的行为与引诱、教唆、欺骗运动员使用的行为不同，使用本身能为运动员带来竞技上的利益，所以即使不以其他利益交换为条件，也会对运动员产生足够的诱惑，对体育诚信有足够的危险；但操纵比赛不同，运动员消极比赛未必能使其获利，甚至有可能给其带来损失，引诱、教唆、欺骗运动员操纵比赛的行为需要有足够的条件才能产生足够的危险，而这些条件又是难以复制的，因此不易产生累积效应，不应被纳入刑法规制范围。由此可见，对于操纵比赛的行为，要根据案情来理解其对体育诚信的实质危险，如果行为人自己能够反过来证明操纵行为中不会发生侵害体育诚信的危险或不会产生危险的累积效应，也可以为其脱罪留有必要的空间。

　　2）不当披露或使用比赛内部信息等未超过体育诚信所能容忍的临界值的行为。虽然不当披露或使用比赛内部信息对体育诚信的侵害也有一定的危险，但相比其他直接操纵比赛的行为，其危险度显然要小很多。如果不当披露或使用比赛信息与赌博有关，且只是涉及对赌博结果预测的准确度，并不会改变比赛的过程或未确定的结果，这种行为并不会对体育诚信造成危险。如果信息被用于对手制定比赛策略，则可以看作是一种不正当竞争行为，体育诚信的损害危险并不突出。所以，大部分国家都认为对该行为的定罪应被严格限制，以免滥用刑罚。目前将此行为视为犯罪的国家，都是将此罪限于与赌博有关的目的。之所以很多国家将此罪限于与赌博有关的目的，主要是为了保护博彩的秩序，而我国并未将非法博彩的秩序列入刑法保护范围，因此，大部分与博彩有关的不当披露或使用比赛内部信息的行为，则可不予刑事追责。

　　在排除了上述行为后，应被刑法规制的操纵比赛行为主要指：1）为了操纵比赛过程或结果而向他人输送不当利益或者以操纵比赛过程或结果为条件索取、接受不当利益的行为；2）为了获得赌资等不当利益操纵比赛或者组织、强迫他人操纵比赛的行为。需要特别注意的是，为了操纵比赛行贿或受贿的行为以及组织强迫他人操纵比赛的行为，不需要以实际发生了操纵比赛的行为为结果。虽然这种帮助行为的正犯化和预备行为的实行化被认为有刑事介入的前置化之嫌（赵冠男，2023），但这正是侵害集体法益的抽象危险犯所普遍具有的特征。随着现代社会迈入风险社会，国家的任务是事前预防风险，而不是在等风险转变为损害后处理风险，同时，集体法益又具有难以修复的特点，因此，不需要等到实际发生了操纵比赛的行为才可认定为犯罪，操纵比赛预备行为、帮助行为也必须为刑法所禁止，也就是强调刑事介入的前置化。加之是否操纵比赛在实践中存在较多的证明困难，要求实际发生了操纵比赛的行为将为该罪的定罪造成诸多程序障碍，不利于对操纵比赛行为进行有效打击。

　　为了防止集体法益保护范围的扩大化和遵守刑法的谦抑性原则，诸多罪名常以“严重侵害他人利益”为限。《中华人民共和国刑法》将“虚假诉讼罪”界定为“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”。对于操纵比赛罪，是否有必要加上“妨害比赛秩序或者严重侵害他人合法权益”这样的表述。笔者认为，如前所述，由于体育诚信是集体法益，所以不需要从结果上对操纵比赛罪予以限制，只需要对有严重侵害体育诚信危险的操纵比赛行为加以规定即可。另外，在很多情况下，操纵比赛行为对他人合法权益的侵犯程度并不像其他具体危险犯或实害犯一样能被量化，甚至有时并不存在直接的物质损失，利益相关者的利益损失很多是难以被证明或计算的间接损失。实际上，由于立法对虚假诉讼罪“妨害司法秩序”和“严重侵犯他人合法权益”这两个法益的可选择性表述，长期以来，学界对虚假诉讼行为是行为犯还是结果犯仍争论不休，即对于行为人以捏造的事实提起民事诉讼，但事后因为该欺诈行为被发现而没有发生严重侵害他人合法权益的后果的情形下，行为是否构成犯罪争议较大（翟姝影 等，2022）。之所以会产生这种争议，主要是由于将不能相容的集体法益和个人法益相混淆了。司法秩序是一种集体法益，他人的合法利益是个人法益，如果两者都受到侵犯的话，应优先保护个人法益，以回避掉集体法益的抽象性和模糊性。因为在此时，一个犯罪行为不存在只侵害个人法益而不侵害集体法益的情形，所以保护了个人法益自然就保护了集体法益，而当个人法益不具有可拆分性、只能保护集体法益时，则在条文中不宜有“严重侵犯他人合法权益”这样的表述。操纵比赛罪同样如此。

　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设妨害管理罪，将体育诚信纳入了刑法的保护范围，但在操纵比赛对于体育诚信的侵害问题上，我国还存在刑法保护的未尽之处，可考虑增设专门的“操纵比赛罪”，以更全面地保护体育诚信。根据前文分析，建议设置如下条款：“为了改变国内、国际重大体育竞赛结果或过程，给予他人或承诺给予他人不当利益，或为获得不当利益强迫他人改变国内、国际重大体育竞赛结果或过程，情节严重的，处**刑罚。”“为索取或收受或获得不当利益，向他人承诺或为自己实施改变国内、国际重大体育竞赛结果或过程，情节严重的，处**刑罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处**刑罚。”另外，由于操纵比赛犯罪属于抽象危险犯，并未对法益造成实质损害或具体危险，这一性质决定了该罪的法定刑宜采取轻罪模式，否则不符合刑罚的适度性要求，因此，可参照妨害管理罪的刑罚幅度，规定为“处三年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金”。返回搜狐，查看更多